【律师解读】离婚协议离婚的必备条件(二)

一、协议离婚条件

第一千零七十六条夫妻双方自愿离婚的,应当签订书面离婚协议,并亲自到婚姻登记机关申请离婚登记。

离婚协议应当载明双方自愿离婚的意思表示和对子女抚养、财产以及债务处理等事项协商一致的意见。

律师解读:

该条是关于协议离婚的规定。办理协议离婚的必备条件:一是签署离婚协议;二是亲自办理离婚登记。

关于离婚协议,主要内容如下:

1. 表明属于自愿离婚。

2. 处理子女抚养问题,比如子女归哪一方抚养,另外一方按月支付抚养费的具体数额。抚养费一般支付至被扶养子女年满18周岁。如果子女满18周岁后仍在读书,没有经济收入,那么是否要继续支付子女的学费与生活费,支付份额如何约定,建议最好在离婚协议的子女问题中一并写明;本律师接到的咨询与代理的离婚纠纷中,还遇到被扶养子女跟随母亲生活后,户口与姓氏变更,子女长大后抚养费不够用需要诉请增加抚养费,以及抚养关系的变更,即本来离婚协议约定子女由男方抚养,后来男方不愿意继续抚养了,女方也不愿意把抚养权变更到自己一方,那么只能诉请法院审理,类似抚养权的问题,比较多,请订立离婚协议的双方在签署离婚协议前,最好都考虑清楚。

3. 财产分割问题

(1) 财产类型:房产、车辆、存款、股份、理财产品、债务等

(2) 分割方式:首先要判断是否属于夫妻共同财产,属于夫妻共同财产的原则上要均分。其次才决定如何分割。但现实中遇到的问题往往比较复杂,比如:

房产,一方婚前购买的按揭房,登记在该方名下,婚后,由该方按月向银行支付按揭贷款,那么离婚时该房是否属于夫妻共同财产呢?该方的配偶是否有权要求分割呢?又比如,婚后购买的房子,登记在夫妻双方名下,但一方的父母负责偿还银行的按揭贷款,那么该房产属于夫妻共同财产么?

车辆:与房产一致,除非双方可以就分割时的市价达成一致,不然要做资产评估的,然后按照评估价格予以分割。离婚协议中还是要写明车辆归谁,如何分割车辆的残余价值。

存款:一般人离婚不需要分割,除非男方的存款都归妻子保管,且男方要求予以分割。

股份: 一般指夫或妻一方投资的公司或购买的股票所带来的资产收益。分割方法为:① 夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶,过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的,该股东的配偶可以成为该公司股东;② 夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等协商一致的,过半数股东不同意转让,但愿意以同等价格购买该出资额的,夫妻对转让出资所得的财产进行分割。

理财产品:理财产品也属于财产范畴,在离婚财产分割时,一并纳入协商分割或法庭判决分割。现实中,理财产品未到期,如果提前取出分割,可能造成损失,如果不想有损失,可考虑以下方式协商解决:如果有其他差不多对等的银行现金或其他相当的财产,可以一人要为到期的理财产品,一人要银行现金或其他对等财产;如果有部分现金或财产,但不相等,可考虑由留下理财产品的一方,先借来短缺部分给对方;反之,理财产品价值少于现金或其他财产的,另一方想法补上短缺;分割其他财产,理财产品到期后再分割,这是因为理财产品可能涉及到资本增长或减少,理财产品到期后再按分割好转入个人账户。

有价证券:《婚姻法司法解释(二)》第十五条,夫妻双方分割共同财产中的股票、债券、投资基金份额等有价证券以及未上市股份有限公司股份时,协商不成或者按市价分配有困难的,人民法院可以根据数量按比例分配。

债务:首先夫妻共同债务问题在协议离婚时,常常被忽略不予处理,现实中出现一些“后遗症”。比如,离婚后,女方因为前夫的债务问题被起诉,要求还债。其次,哪些债务属于夫妻共同债务,在离婚时应当予以分割?哪些债务属于夫或妻一方的债务,这些都需要专业的律师予以判断并提供法律意见。比如,虚构债务、赌博与吸毒的非法债务及超出“家庭日常生活需要”的债务,为一方债务。

二、协议离婚登记

第一千零七十七条自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内,任何一方不愿意离婚的,可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。

前款规定期限届满后三十日内,双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证;未申请的,视为撤回离婚登记申请。

第一千零七十八条婚姻登记机关查明双方确实是自愿离婚,并已经对子女抚养、财产以及债务处理等事项协商一致的,予以登记,发给离婚证。

律师解读:

协议离婚最短31天,最长60天,前30天内任何一方未反悔,后30天双方可以亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证的,才视为准予离婚。如果前30天内任何一方反悔,可以申请撤回离婚登记。如果后30天任何一方未亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证,仍视为申请撤回离婚登记。

前30天从双方亲自到婚姻登记机关提交离婚申请之日起算。后30天从前30天期满后起算。

协议离婚要关注自愿、子女抚养、财产分割、债务处理这四项目内容。如果双方就这四项中的任何一项不能协商达成一致,那么协议离婚就不具有现实可行性。

协议离婚只能在夫妻一方户籍所在地的民政部门的婚姻登记处办理,不能在经常居住地办理,这一点不同于诉讼离婚。如果双方都在上海打工,且都不是上海户籍,那么只能在一方的户籍所在地办理,那可能要回男方或女方老家办理。

三、诉讼离婚

第一千零七十九条夫妻一方要求离婚的,可以由有关组织进行调解或者直接向人民法院提起离婚诉讼。

人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如果感情确已破裂,调解无效的,应当准予离婚。

有下列情形之一,调解无效的,应当准予离婚:

(一)重婚或者与他人同居;

(二)实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员;

(三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改;

(四)因感情不和分居满二年;

(五)其他导致夫妻感情破裂的情形。

一方被宣告失踪,另一方提起离婚诉讼的,应当准予离婚。

经人民法院判决不准离婚后,双方又分居满一年,一方再次提起离婚诉讼的,应当准予离婚。

第一千零八十条完成离婚登记,或者离婚判决书、调解书生效,即解除婚姻关系。

律师解读:

1. 诉讼离婚调解是前置程序,换言之,如果起诉到法院,法官一定会联系双方当事人是否愿意调解,如果其中一方不愿意调解,那么就开庭审理。如果双方都愿意调解,调解达成一致意见,法院出具民事调解书结案。如果调解不能达成一致,那么法院开庭审理后出具民事判决书结案。

2. 法定离婚情形有哪些:

(一)重婚或者与他人同居;

(二)实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员;

(三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改;

(四)因感情不和分居满二年;

(五)一方被宣告失踪,另一方提起离婚诉讼的,应当准予离婚。

(六)经人民法院判决不准离婚后,双方又分居满一年,一方再次提起离婚诉讼的,应当准予离婚。

首先,即便符合法定准予离婚的情形,但如果经调解双方同意不离婚的,不会判离。其次,重婚或者与他人同居是否构成重婚罪,需要具体问题具体判断。关于分居,不是分居满两年就当然准予离婚,而是需要向法院提供分居满两年的证据,而且分居的原因是因为感情不和,而非其他,比如异地工作等。新出台的民法典增加了法院不准离婚后,双方又分居满一年,一方再次起诉的,准予离婚的情形。这里的又分居满一年,也是需要提供证据证明的。

再者,一方被宣告失踪,现实中,确实遇到一方离家出走后,不予家人联系,家人也联系不到TA,那么未出走的一方可以向法院申请宣告失踪。一方出走多长时间,另一方才能宣告失踪呢?《民法典》第四十条规定,“自然人下落不明满二年的,利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人为失踪人。”

关于出轨:实践中导致离婚的原因比较多的是一方出轨,另一方诉请离婚。出轨属不属于其他导致夫妻感情破裂的情形呢?

根据最高人民法院印发《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》规定,人民法院审理离婚案件,准予或不准离婚应以夫妻感情是否破裂作为区分的界限。判断夫妻感情是否确已破裂,应当从婚姻基础、婚后感情、离婚原因、夫妻关系的现状和有无和好的可能等方面综合分析。根据婚姻法的有关规定和审判实践经验,凡属下列情形之一的,视为夫妻感情确已破裂。一方坚决要求离婚,经调解无效,可依法判决准予离婚。

1) 一方患有法定禁止结婚疾病的,或一方有生理缺陷,或其它原因不能发生性行为,且难以治愈的。

2) 婚前缺乏了解,草率结婚,婚后未建立起夫妻感情,难以共同生活的。

3) 婚前隐瞒了精神病,婚后经治不愈,或者婚前知道对方患有精神病而与其结婚,或一方在夫妻共同生活期间患精神病,久治不愈的。

4) 一方欺骗对方,或者在结婚登记时弄虚作假,骗取《结婚证》的。

5) 双方办理结婚登记后,未同居生活,无和好可能的。

6) 包办、买卖婚姻、婚后一方随即提出离婚,或者虽共同生活多年,但确未建立起夫妻感情的。

7) 因感情不和分居已满3年,确无和好可能的,或者经人民法院判决不准离婚后又分居满1年,互不履行夫妻义务的。

8) 一方与他人通奸、非法同居,经教育仍无悔改表现,无过错一方起诉离婚,或者过错方起诉离婚,对方不同意离婚,经批评教育,处分,或在人民法院判决不准离婚后,过错方又起诉离婚,确无和好可能的。

9) 一方重婚,对方提出离婚的。

10) 一方好逸恶劳、有赌博等恶习,不履行家庭义务、屡教不改,夫妻难以共同生活的。

11) 一方被依法判处长期徒刑,或其违法、犯罪行为严重伤害夫妻感情的。

12) 一方下落不明满二年,对方起诉离婚,经公告查找确无下落的。

13) 受对方的虐待、遗弃,或者受对方亲属虐待,或虐待对方亲属,经教育不改,另一方不谅解的。

14) 因其他原因导致夫妻感情确已破裂的。

诉讼离婚生效证明:一是完成离婚登记,领取了离婚证;二是法院的离婚民事调解书;三是生效后离婚民事判决书。

四、离婚限制

第一千零八十一条现役军人的配偶要求离婚,应当征得军人同意,但是军人一方有重大过错的除外。

第一千零八十二条女方在怀孕期间、分娩后一年内或者终止妊娠后六个月内,男方不得提出离婚;但是,女方提出离婚或者人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的除外。

第一千零八十三条离婚后,男女双方自愿恢复婚姻关系的,应当到婚姻登记机关重新进行结婚登记。

f=””>五、子女抚养

第一千零八十四条父母与子女间的关系,不因父母离婚而消除。离婚后,子女无论由父或者母直接抚养,仍是父母双方的子女。

离婚后,父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务。

离婚后,不满两周岁的子女,以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女,父母双方对抚养问题协议不成的,由人民法院根据双方的具体情况,按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的,应当尊重其真实意愿。

律师解读:

年龄段:2周岁;2周岁至8周岁;8周岁及以上。大多数离婚的人的子女处于2周岁至8周岁之间。这个年两段的孩子该归谁抚养呢?需要双方视具体情况举证。

什么是“最有利于未成年子女的原则”?一般围绕这几个方面来举证:抚养能力;教育水平;思想品德;居住环境等,另外,孩子现在生活的现状对于孩子抚养权的影响非常大,如果孩子现在随同哪方生活,则法院倾向于维持现状,孩子判给该方抚养。

第一千零八十五条离婚后,子女由一方直接抚养的,另一方应当负担部分或者全部抚养费。负担费用的多少和期限的长短,由双方协议;协议不成的,由人民法院判决。

前款规定的协议或者判决,不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或者判决原定数额的合理要求。

第一千零八十六条离婚后,不直接抚养子女的父或者母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。

行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成的,由人民法院判决。

父或者母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望;中止的事由消失后,应当恢复探望。

六、夫妻财产分割原则

第一千零八十七条离婚时,夫妻的共同财产由双方协议处理;协议不成的,由人民法院根据财产的具体情况,按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。

对夫或者妻在家庭土地承包经营中享有的权益等,应当依法予以保护。

第一千零八十八条夫妻一方因抚育子女、照料老年人、协助另一方工作等负担较多义务的,离婚时有权向另一方请求补偿,另一方应当给予补偿。具体办法由双方协议;协议不成的,由人民法院判决。

第一千零八十九条离婚时,夫妻共同债务应当共同偿还。共同财产不足清偿或者财产归各自所有的,由双方协议清偿;协议不成的,由人民法院判决。

第一千零九十条离婚时,如果一方生活困难,有负担能力的另一方应当给予适当帮助。具体办法由双方协议;协议不成的,由人民法院判决。

律师解读:

依据2017年婚姻法解释(二)第24条的规定,债权人起诉夫妻双方要求还款时,只要债权人能够证明债务形成于夫妻关系存续期间即完成举证责任。夫妻一方否认共同债务且拒绝承担还款义务的,需举证证据证明债权人和债务人明确约定为个人债务;或证明夫妻约定婚姻关系存续期间配偶一方以个人名义举债的由举债一方自己承担;或着证明债务为非法债务,举债一方主要用于违法犯罪活动;或举债一方与第三人恶意串通,虚构债务。

2018年“审理夫妻债务的解释”出台后,除了“共债共签”和“为家庭日常生活所负的债务”会认定为夫妻共同债务外,对超出家庭日常生活范围的债务是否属于夫妻共同债务,“审理夫妻债务的解释”将证明责任分配给了债权人。即当债务超出家庭日常生活的,能否认定为“夫妻共同债务”需要债权人举证证明债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或基于共同意思表示。这样,一方面,从源头上尽可能避免夫妻一方“被负债”现象发生,保障了夫妻一方家事代理权的行使;另一方面,引导债权人要求夫妻共同签署借款合同、借据等文书,规范交易行为,有效地平衡了债权人和债务人配偶一方的利益保护。

七、损害赔偿

第一千零九十一条有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:

(一)重婚;

(二)与他人同居;

(三)实施家庭暴力;

(四)虐待、遗弃家庭成员;

(五)有其他重大过错。

律师解读:

该条(一)至(四)似曾相识啊?是的,诉讼离婚中,经调解无效的法定准予离婚的情形的第一项与第二项情形重复。正因为一方存在导致夫妻感情破裂的严重情形法院才准予离婚,也正因为一方存在该等严重情形,依法才允许无过错方主张损害赔偿,包括物质与精神的损害赔偿,这么解释就不难理解重复的原因了。

《民法典》较之前的婚姻法46条,增加了请求损害赔偿的兜底条款,即(五)有其他重大过错。一旦“有其他重大过错”的兜底条款生效,对于因一方过错行为导致离婚的情形,无过错方获得损害赔偿的机会将大大增加。获赔的关键在于证明,存在过错行为以及过错行为给无过错方造成了损害、导致婚姻破裂。因此取证是关键,无过错方平时应当积极留意并收集此类证据,为日后争取获得损害赔偿做好准备。

哪些情形属于“有其他重大过错”呢?业内人士总结如下:

(1) 配偶一方长期与第三者发生婚外性行为;

(2) 配偶一方与第三者发生关系并生育子女,但未达到重婚或同居程度;

(3) 配偶一方在不知情的情况下对另一方与他人生育的子女进行抚养;

(4) 配偶一方是同性恋且影响夫妻正常生活;

(5) 配偶一方长期对另一方进行精神摧残、折磨;

(6) 长期未尽到夫妻间的扶养义务或子女间的抚养义务;

(7) 配偶一方有吸毒、赌博等恶习,影响正常家庭生活;

(8) 存在其他违背夫妻间互相忠实/关爱义务的行为导致另一方抑郁或精神失常。

但是,上述八种情形是否会得到法院支持,关键还要看无过错方的举证及律师的法律说理与论证情况。

八、婚内财产分割

第一千零九十二条夫妻一方隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产,或者伪造夫妻共同债务企图侵占另一方财产的,在离婚分割夫妻共同财产时,对该方可以少分或者不分。离婚后,另一方发现有上述行为的,可以向人民法院提起诉讼,请求再次分割夫妻共同财产。

律师解读:

根据《婚姻法司法解释(三)》第四条规定:婚姻关系存续期间,夫妻一方请求分割共同财产的,人民法院不予支持,但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外:

(一)一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的;

(二)一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治,另一方不同意支付相关医疗费用的。

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