上市公司作为产业基金的LP所涉的同业竞争问题

一、上市公司控股股东同业竞争承诺

上市公司控股股东在IPO时出具了《关于避免同业竞争的承诺函》,承诺:(1)除持有上市公司的股份外,未直接或间接持有任何其他企业或其他经济组织的股权或权益(除上市公司的子公司);除控制上市公司及其子公司外,无实际控制的其他企业、机构或其他经济组织。(2)作为上市公司控股股东期间,保证不自营或以合资、合作等方式经营任何与上市公司现从事的业务有竞争的业务,本公司现有的或将来成立的全资子公司、控股子公司以及其他受本公司控制的企业(以下统称“附属企业”)亦不会经营与上市公司现从事的业务有竞争的业务。……

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二、上市公司作为产业基金的LP所涉的同业竞争问题

1、产业基金所处的行业和经营范围一般会和上市公司的完全不一致;

2、基于LP在产业基金的地位和作用,LP不参与产业基金的执行事务,如果在产业基金合伙协议的涉及募投管退决策中未享有决定性的权利,应该可认定LP对产业基金的管理和投资无控制力。

3、LP在基金的份额以及基金在投资项目公司的投资份额大小(比如:50%、30%、20%、5%等),可能也会影响控制权的认定。

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4、根据目前市场案例,涉及上市公司或上市公司控股股东发起设立产业基金的,在上市公司投资公告或上市公司并购基金投资项目公司时,监管机构会重点关注同业竞争、关联交易以及相关避免和减少的安排措施。

因此,如产业基金的投资方向或投资项目与上市公司处于相同或相类似行业,不应认定为构成同业竞争。从审慎角度,在产业基金的制度上(合伙协议、投资管理制度等)适当设置保障上市公司的优先购买权等避免同业竞争的条款或安排,将来面对监管机构的关注时有利于解释。

三、案例

1、控股股东作为基金的LP,案例有:《成都运达科技股份有限公司关于控股股东参与发起设立轨道交通产业并购基金的公告》,控股股东参与设立的上海宝得股权投资基金合伙企业(有限合伙)承诺:“若本企业投资的项目公司涉及与成都运达科技股份有限公司(以下简称“运达科技”)同业竞争,或存在产业链上下游关系,或运达科技认为该项目公司有投资价值,则本企业投资的项目公司在同等条件下优先出售给运达科技。本企业在退出投资的项目公司或项目公司寻求被收购时,在同等条件下本企业将优先推荐由运达科技收购该项目。”如构成关联交易,公司将严格按照相关规定履行决策程序。

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2、万润科技拟与深圳市德万崇业投资管理合伙企业(有限合伙)投资设立产业并购基金,深交所要求公司就合作投资事项是否可能导致同业竞争或关联交易作出补充说明。请你公司就合作投资事项是否可能导致同业竞争或关联交易做出补充说明,如存在此类情形,请说明是否已做出相应安排(如投资基金在收购与上市公司主营业务相同或相近的资产之后,上市公司具有优先购买权等)。

(图片来自网络)

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